本文作者/张燕杨丹律师
中国法下，尽管让与担保制度因存在重大争论而未能在物权法中找到一席之地，但如何认定和处理让与担保相关案件仍是司法实务难以绕开的问题。本文直击最高院公报案例，聚焦破产法视角下让与担保的实务应用，试图分析法院处理该类案件的裁判路径，欢迎围观~
案例索引
案例来源：最高人民法院公报年第1期（总第期）
审理法院：最高人民法院
案 号：最高法民终号
案 由：民间借贷纠纷
裁判日期：-05-16
案情简介
本案涉及八份《借款合同》，西林钢铁集团有限公司（以下简称“西钢公司”）为借款人，刘志平为出借人，合同中主要约定了民间借贷借款本金、利率、借期等。后经法院审理查明，实际出借人系黑龙江闽成投资集团有限公司（以下简称“闽成公司”）。
年6月13日，西钢公司与刘志平签订《协议书》，年8月13日双方签订《补充协议书》，约定西钢公司将龙郡公司%股权阶段性转让给刘志平，作为对其债权的担保。双方于年6月16日办理了股权转让变更手续。年6月11日，黑龙江省伊春市中级人民法院作出（）黑07破申1号民事裁定，受理了该重整申请。年12月24日，该院作出（）黑07破1-3号民事裁定，批准西钢公司等四十家公司合并重整计划草案，终止西钢公司等四十家公司合并重整程序。
裁判要旨
1、当事人以签订股权转让协议方式为民间借贷债权进行担保，此种非典型担保方式为让与担保。在不违反法律、行政法规效力性强制性规定的情况下，相关股权转让协议有效。
2、在股权质押中，质权人可就已办理出质登记的股权优先受偿。故举轻以明重，在已将作为担保财产的股权变更登记到担保权人名下的股权让与担保中，担保权人形式上已经是作为担保标的物的股权的持有者，其就作为担保的股权所享有的优先受偿权利，更应受到保护，原则上享有对抗第三人的物权效力。
3、以股权设定让与担保并办理变更登记后，让与担保人进入破产程序时，确认股权让与担保权人享有优先受偿的权利，是让与担保法律制度的既有功能，是设立让与担保合同的目的，不构成《破产法》第16条规定所指的个别清偿行为。
焦点解读
一、让与担保行为是否有效
让与担保系指债务人或者第三人为担保债务的履行，将担保标的物所有权等权利转移给债权人，若债务清偿后，债权人应将担保标的物返还至债务人或第三人；若债务不履行时，债权人可就担保标的物优先受偿的一种非典型担保。
就设立让与担保行为的法律效力而言，目前绝大多数司法裁判持肯定态度。主要裁判理念是：债务人与债权人以股权转让、房屋买卖等方式为债权实现提供担保的，属于市场经济发展中的特殊担保类型，能够弥补典型担保方式之缺陷，其虽非物权法规定的有名担保，但现行法律并未明确规定禁止该类型担保方式。因此人民法院在认定让与担保的效力时，应综合当事人之间达成的协议、目的等判定当事人之间的真意。若让与担保协议，系当事人真实意思表示，未违反法律及行政法规的强制性规定，依契约自由原则以及合同效力与物权效力相区分原则，应予承认设立让与担保的合同效力。
二、让与担保是否具有优先受偿的物权效力
认定让与担保是否具有优先受偿的物权效力时，司法裁判通常以是否已按照物权公示原则进行公示作为核心判断标准。也就是说，让与担保具有物权效力的前提是，当事人根据合同约定已经完成财产权利变动的公示，形式上已将担保物实际交付（动产）或变更登记（不动产或股权）至债权人名下。即让与担保中的担保物若登记了，就具有物权效力，可以对抗第三人；若没有登记，就只具有债权效力。
因此，在让与担保法律关系中，既存在设立让与担保的合同行为，亦存在形式上转移担保物所有权的物权行为。但就转移担保物所有权的物权行为而言，债权人与债务人双方因缺乏让渡担保物所有权的真实合意，债权人不得基此主张享有担保物的所有权。故，否认债权人的所有权人地位，有限度承认让与担保的担保物权效力，支持债权人关于将担保物拍卖、变卖、折价所得价款优先受偿的权利，既系对当事人意思自治的尊重，亦未对债务人之其他债权人利益造成损害，体现了衡平双方利益的让与担保合同的核心价值。
三、让与担保在破产程序中的应用
（一）破产程序中让与担保权人对担保物行使何种权利，取回权or别除权？
虽然在司法实践中，已经肯定了让与担保的合同效力，但是对债权人直接依据让与担保合同取得担保物所有权的条款，还是持反对态度。就让与担保的本质而言，其虽从权利外观上看，担保物的所有权确实发生了转移，但是债权人在此取得的是一种受限制的所有权，其并不能随意处置担保物。一旦债务人进入破产程序，担保物应归属于破产财产，这时因债权人并没有物权法上的所有权，也就无法行使取回权。即使担保物已经被债权人占有或已经过户到债权人的名下，也有可能被管理人“取回”。但从实质公平角度而言，应赋予让与担保权人同其他典型担保权人一样的破产别除权，即当债务人破产时，认定担保物为破产财产的同时，可认定让与担保权人依据《破产法》第条对担保物不依照破产清算程序而优先获得清偿和满足的权利。
（二）破产程序中让与担保权人优先受偿权是否受破产撤销权的限制
破产撤销权制度的设立在于提高破产清偿率，恢复因债务人不当处分而失去的财产，实现破产财产在全体债权人间的公平分配。我国《破产法》第31条第3款规定，对没有财产担保的债务提供财产担保的，管理人可行使破产撤销权。根据该条规定，债务人在受理破产申请前一年内的法定期限内，对没有财产担保的债务提供财产担保，将使债权人对特定财产享有优先受偿权，实际上得到个别优惠性清偿，不符合公平清偿原则，即视为偏颇性清偿行为，应予以撤销。
而在让与担保中，由于其具有优先受偿的物权效力的前提是，已经完成财产权利变动的公示，通常表现为已转移标的物所有权（动产已交付，不动产已登记）。故，当债务人破产时，让与担保行为一般不存在被认定为事后担保而予以个别清偿的可能，则不会被撤销。但在这里需要注意的是，我国担保物权采取的是登记生效为原则，登记对抗为例外的担保设定方式。因此对于需要登记而未予登记的动产或不动产该如何处理？应视具体情况而定：
一是，对于采取登记生效主义的担保，若在主债务成立同时提供担保，但未办理登记，此时因提供担保的交易实质（担保主债权实现）没有问题，只是程序上存在瑕疵，则不存在撤销的可能。但当事人应在合理期限内完成设定担保的登记手续。若在合理期限内未予登记，而在债务人进入破产临界期内才完成担保设定（登记）手续，很可能会视为事后担保而以个别清偿为由予以撤销。
二是，对于采取登记对抗主义的担保，若担保合同和主债权债务合同同时生效，则不构成事后担保。该担保在担保合同和主债权债务合同生效时即已设立。因此，即使该担保未经登记，只要让与担保合同不存在其他显示公平，或变相对外转移财产等法定撤销事由外，则不应被撤销。当让与担保不存在被撤销的可能时，让与担保权人在破产程序中可当然行使其享有的优先受偿权。
总结延伸
1、目前司法实务虽已经肯定了让与担保的合同效力，但债权人并不能直接基于让与担保合同取得担保物所有权，进而也无法在破产程序中行使取回权。让与担保权人只能参照《破产法》中关于法定担保物权之破产别除权规定，优先于破产程序中的普通债权人获得债务清偿。
2、赋予让与担保权人优先受偿权的同时，应以《破产法》对其权利行使予以检视。对于采取登记生效主义的担保，应在合理期限内予以登记，若在破产临界期内予以登记，则存在被撤销的风险；采取登记对抗主义的担保，只要债权债务主合同和担保合同同时生效，则应当充分尊重当事人之间的意思自治，而不应被撤销。
3、破产案件中，与让与担保相伴而生的就是以物抵债，两者均系实现债权、消灭债务的方式。显著区别在于，让与担保合同的签订是在主债务履行期届满之前，清偿期届满后以债务人是否清偿债务为条件设置不同的处置模式。而以物抵债行为则发生在主债务履行期届满后，即以债务人在债务履行期届满后尚未清偿债务为前提。根据九民会议纪要中关于以物抵债的规定与解释，对于当事人在债务履行期届满前达成以物抵债协议，若抵债物已经完成公示的（动产已交付债权人，不动产或股权已完成登记的），则构成让与担保，应当参照九民会议纪要第71条“让与担保”有关规定处理；若抵债物尚未完成公示的，应根据原债权债务关系予以处理。
法规链接：
《破产法》
第十六条人民法院受理破产申请后，债务人对个别债权人的债务清偿无效。
第三十一条人民法院受理破产申请前一年内，涉及债务人财产的下列行为，管理人有权请求人民法院予以撤销：
（一）无偿转让财产的；
（二）以明显不合理的价格进行交易的；
（三）对没有财产担保的债务提供财产担保的；
（四）对未到期的债务提前清偿的；
（五）放弃债权的。
第三十二条人民法院受理破产申请前六个月内，债务人有本法第二条第一款规定的情形，仍对个别债权人进行清偿的，管理人有权请求人民法院予以撤销。但是，个别清偿使债务人财产受益的除外。
第一百零九条对破产人的特定财产享有担保权的权利人，对该特定财产享有优先受偿的权利。
《九民纪要》
第71条债务人或者第三人与债权人订立合同，约定将财产形式上转让至债权人名下，债务人到期清偿债务，债权人将该财产返还给债务人或第三人，债务人到期没有清偿债务，债权人可以对财产拍卖、变卖、折价偿还债权的，人民法院应当认定合同有效。合同如果约定债务人到期没有清偿债务，财产归债权人所有的，人民法院应当认定该部分约定无效，但不影响合同其他部分的效力。
当事人根据上述合同约定，已经完成财产权利变动的公示方式转让至债权人名下，债务人到期没有清偿债务，债权人请求确认财产归其所有的，人民法院不予支持，但债权人请求参照法律关于担保物权的规定对财产拍卖、变卖、折价优先偿还其债权的，人民法院依法予以支持。债务人因到期没有清偿债务，请求对该财产拍卖、变卖、折价偿还所欠债权人合同项下债务的，人民法院亦应依法予以支持。